APP（移動(dòng)智能終端應(yīng)用軟件）的利益和市場(chǎng)份額矛盾，隨著移動(dòng)智能終端的普及日趨激烈。最大的爭(zhēng)議主體分為“軟硬兩方”：硬件方系移動(dòng)智能終端的生產(chǎn)商（下稱(chēng)生產(chǎn)商），諸如蘋(píng)果、華為、小米、OPPO等；軟件方系互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者（下稱(chēng)第三方），諸如“豌豆莢”、“百度手機(jī)助手”、“騰訊手機(jī)管家”、“360手機(jī)助手”等第三方應(yīng)用商店。

　　“軟硬”之爭(zhēng)，對(duì)于一般用戶(hù)而言，就是他們所需的APP從哪里下載的問(wèn)題。對(duì)于“軟硬”兩方而言，則代表著流量，其背后便是通過(guò)“廣告位”和“導(dǎo)流”等形式帶來(lái)的巨大利潤(rùn)空間。

　　移動(dòng)智能終端最常見(jiàn)的便是智能手機(jī)，這一硬件隨著市場(chǎng)的充分競(jìng)爭(zhēng)，價(jià)格空間漸趨萎縮。在蘋(píng)果和小米手機(jī)APP分發(fā)利潤(rùn)的示范作用下，生產(chǎn)商們利用自身優(yōu)勢(shì)與第三方之間不斷發(fā)生“搶灘之戰(zhàn)”，在軟件上尋找利潤(rùn)。于是，一種新型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為出現(xiàn)，也引起了司法、立法和行政管理部門(mén)的關(guān)切。

　　近日，湖北省武漢市中級(jí)法院作出一份“訴前禁令”的裁定，責(zé)令OPPO手機(jī)生產(chǎn)商廣東歐珀移動(dòng)通訊有限公司（下稱(chēng)歐珀公司）在法定時(shí)間內(nèi)“立即停止”如下行為：在用戶(hù)通過(guò)騰訊手機(jī)管家下載、安裝軟件過(guò)程中，設(shè)置驗(yàn)證彈窗頁(yè)面以及設(shè)置跳轉(zhuǎn)至OPPO“軟件商店”重新下載、安裝的行為。

　　第一財(cái)經(jīng)1℃記者檢索發(fā)現(xiàn)，這一訴前禁令并非生產(chǎn)商與第三方就上述問(wèn)題引發(fā)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)矛盾的個(gè)案。近年來(lái)，此類(lèi)問(wèn)題已持續(xù)出現(xiàn)，小米、華為等品牌手機(jī)均出現(xiàn)過(guò)類(lèi)似爭(zhēng)端。

　　對(duì)此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂草案以及即將實(shí)施的《移動(dòng)智能終端應(yīng)用軟件預(yù)置和分發(fā)管理暫行規(guī)定》都做出了相應(yīng)規(guī)范。

　　“流量劫持”

　　5月27日，武漢中院作出裁定，發(fā)出對(duì)歐珀公司的訴前禁令。

　　騰訊科技（深圳）有限公司（下稱(chēng)騰訊公司）認(rèn)為，“騰訊手機(jī)管家”與OPPO“軟件商店”，都可以為用戶(hù)提供安卓平臺(tái)上的軟件分發(fā)服務(wù)，雙方具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；OPPO方面通過(guò)其手機(jī)的軟件預(yù)置、分發(fā)、合作獲取了巨大商業(yè)利益，雙方在涉案行為相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，在客戶(hù)群體、交易機(jī)會(huì)等市場(chǎng)資源上具有廣泛的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

　　法院在裁定書(shū)中描述，在用戶(hù)通過(guò)官網(wǎng)下載“騰訊手機(jī)管家”或者通過(guò)“騰訊手機(jī)管家”下載軟件的過(guò)程中，歐珀等公司在OPPO手機(jī)上實(shí)施了強(qiáng)制用戶(hù)注冊(cè)O(shè)PPO賬號(hào)、輸入密碼驗(yàn)證身份等反復(fù)彈窗提示行為，干擾用戶(hù)體驗(yàn)以及“騰訊手機(jī)管家”的正常運(yùn)行。在對(duì)下載軟件掃描時(shí)或者掃描完成未發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)后，仍以“建議去OPPO軟件商店可快速安全安裝應(yīng)用”等提示用語(yǔ)，配合綠色高亮突出的按鈕選項(xiàng)，影響用戶(hù)判斷。因此，歐珀公司涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　據(jù)一位業(yè)內(nèi)人士分析，生產(chǎn)商設(shè)計(jì)一些安全提醒的目的，是為了更好地保障用戶(hù)使用手機(jī)過(guò)程的安全性。

　　但法院認(rèn)為，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵權(quán)速度快、范圍廣、影響大等特點(diǎn)，不立即采取措施可能會(huì)使騰訊手機(jī)管家的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，于是裁定歐珀公司立即停止上述“彈窗導(dǎo)流”侵權(quán)行為。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，訴前禁令是法院未經(jīng)庭審程序，完全依據(jù)申請(qǐng)人單方申請(qǐng)作出的裁定。發(fā)布禁令是為了保護(hù)權(quán)利人免受難以彌補(bǔ)的損失，而一旦禁令出現(xiàn)錯(cuò)誤，同樣也會(huì)給被申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)的損害。因此法院在綜合考慮騰訊公司勝訴可能性高低及歐珀等公司停止相關(guān)行為可能遭受的損失等因素后，要求騰訊公司提供擔(dān)保。騰訊公司以保險(xiǎn)公司出具的1000萬(wàn)元責(zé)任保險(xiǎn)擔(dān)保函提供擔(dān)保，獲得法院許可。

　　據(jù)法律規(guī)定，歐珀公司可以自收到裁定書(shū)之日起5日內(nèi)向法院申請(qǐng)復(fù)議，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。而騰訊公司則需要在30日內(nèi)提起訴訟或仲裁，否則法院將解除相關(guān)保全措施。在法定期間內(nèi)，騰訊公司提起訴訟后，法院將最終通過(guò)開(kāi)庭審理來(lái)確定歐珀等公司是否真正構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　紛爭(zhēng)不斷

　　第一財(cái)經(jīng)1℃記者梳理裁判文書(shū)網(wǎng)及媒體報(bào)道發(fā)現(xiàn)，近兩年，類(lèi)似于上述爭(zhēng)議的案件還有多起，涉及華為、小米、VIVO等市場(chǎng)上主要的安卓系統(tǒng)手機(jī)品牌。

　　2016年12月，北京市海淀區(qū)法院對(duì)外通報(bào)的一則案例顯示，原告北京力天無(wú)限網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（安智市場(chǎng)）以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，將被告華為技術(shù)有限公司、華為終端有限公司（下稱(chēng)華為公司）訴至法院，要求判令華為公司立即停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元。

　　安智市場(chǎng)提出華為公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的具體表現(xiàn)為：1、當(dāng)用戶(hù)通過(guò)華為應(yīng)用市場(chǎng)，下載“安智市場(chǎng)”軟件時(shí)，華為手機(jī)及其操作系統(tǒng)會(huì)提示：“該應(yīng)用未經(jīng)華為市場(chǎng)安全檢測(cè)，請(qǐng)謹(jǐn)慎安裝”，并在該頁(yè)面“官方推薦”處推薦“華為應(yīng)用市場(chǎng)”。2、用戶(hù)在查詢(xún)到“安智市場(chǎng)”或者在“安智市場(chǎng)”查詢(xún)到游戲應(yīng)用軟件，在查詢(xún)結(jié)果頁(yè)面點(diǎn)擊“我已充分了解風(fēng)險(xiǎn)，繼續(xù)安裝”后，華為手機(jī)及其操作系統(tǒng)彈出安全提示：“該應(yīng)用未經(jīng)華為市場(chǎng)安全檢測(cè)，請(qǐng)謹(jǐn)慎安裝。繼續(xù)安裝或使用可能造成設(shè)備損壞或數(shù)據(jù)丟失�！�

　　同在2016年，小米與奇虎360互訴對(duì)方實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。2016年年初，小米宣布其應(yīng)用商店全線下架360軟件。小米認(rèn)為，360要求用戶(hù)安裝的“雷電OS”存在偷跑流量的行為，而且導(dǎo)致小米手機(jī)出現(xiàn)無(wú)法正常升級(jí)、系統(tǒng)崩潰等問(wèn)題。而360方面則針?shù)h相對(duì)，稱(chēng)雷電OS是比MIUI更適合小米的OS，且體積小，運(yùn)行快，安全性能好，省電省流量。小米公司以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，將奇虎360公司和北京酷睿蒙數(shù)字科技有限公司告至北京市海淀區(qū)法院。

　　奇虎360則在北京市西城區(qū)法院起訴了小米。360訴稱(chēng)，小米通過(guò)多個(gè)終端利用不同版本的MIUI操作系統(tǒng)針對(duì)360手機(jī)助手等原告軟件實(shí)施了一系列不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，包括當(dāng)用戶(hù)使用裝有MIUI操作系統(tǒng)的移動(dòng)終端從360手機(jī)助手中正常下載安裝手機(jī)應(yīng)用軟件時(shí)，MIUI操作系統(tǒng)均會(huì)彈窗阻止該進(jìn)程，并惡意提示“從非官方來(lái)源安裝應(yīng)用可能存在風(fēng)險(xiǎn)”“該安裝包可能是山寨應(yīng)用，山寨應(yīng)用可能會(huì)有亂彈廣告、耗電、盜竊隱私等惡意行為，損害您的利益”“非官方渠道應(yīng)用會(huì)增加您手機(jī)和個(gè)人數(shù)據(jù)被攻擊的風(fēng)險(xiǎn)”等話語(yǔ)，從而恫嚇、誘導(dǎo)用戶(hù)終止使用360手機(jī)助手，前往小米應(yīng)用商店安裝相關(guān)軟件。二者均表示對(duì)方給自己帶來(lái)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，均要求對(duì)方賠償經(jīng)濟(jì)損失2000萬(wàn)元。

　　前述幾起案件，有的已經(jīng)以撤訴、和解等方式終結(jié)，但此類(lèi)案件的不斷出現(xiàn)，意味著這樣的紛爭(zhēng)還遠(yuǎn)未停止。

　　關(guān)鍵爭(zhēng)奪點(diǎn)

　　與蘋(píng)果手機(jī)專(zhuān)有的IOS系統(tǒng)不同，安卓系統(tǒng)是一個(gè)開(kāi)放性系統(tǒng)，包括三星、OPPO、小米等一大批手機(jī)品牌均采用了這一操作系統(tǒng)。前述手機(jī)生產(chǎn)商，同時(shí)也是手機(jī)操作系統(tǒng)的使用、控制方，相比安裝在手機(jī)上的各類(lèi)軟件的開(kāi)發(fā)方，具有明顯的管理和控制優(yōu)勢(shì)。因此，一些軟件開(kāi)發(fā)方一直呼吁，手機(jī)生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)對(duì)這種控制權(quán)采取審慎態(tài)度，不應(yīng)當(dāng)濫用這種天然的控制權(quán)。

　　手機(jī)生產(chǎn)商則認(rèn)為，在開(kāi)放的安卓系統(tǒng)中，用戶(hù)安全風(fēng)險(xiǎn)很大，安全提示和安全軟件設(shè)置十分必要。

　　艾媒咨詢(xún)?cè)?016年曾發(fā)布《2015年中國(guó)手機(jī)APP市場(chǎng)研究報(bào)告》，該統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截止2015年年末，中國(guó)手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到6.57億人，智能手機(jī)用戶(hù)規(guī)模為6.01億人。近58.7%的中國(guó)手機(jī)網(wǎng)民以第三方手機(jī)應(yīng)用商店為主要應(yīng)用下載渠道，另外，有22.3%的手機(jī)網(wǎng)民使用的是終端廠商預(yù)裝應(yīng)用商店。

　　曾有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)規(guī)模超2000億，并還處于增長(zhǎng)過(guò)程中。移動(dòng)互聯(lián)的核心即在流量，手機(jī)流量市場(chǎng)規(guī)�？赡芤矊⑦_(dá)到千億級(jí)。因此，軟件方、硬件方都想爭(zhēng)奪流量。

　　2014年8月，OPPO、VIVO、酷派、聯(lián)想、華為等國(guó)內(nèi)主要手機(jī)生產(chǎn)商成立“硬核聯(lián)盟”，是近幾年來(lái)互為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的手機(jī)生產(chǎn)商第一次聚合在一起，這個(gè)聯(lián)盟對(duì)外宣布，硬核聯(lián)盟”將會(huì)實(shí)行商務(wù)信息共享，開(kāi)發(fā)者聯(lián)系任何一家聯(lián)盟成員，信息都可以很快的傳播給其他成員，幫助開(kāi)發(fā)者降低了合作門(mén)檻，提高了效率，同時(shí)降低推廣成本。因?yàn)橛埠寺?lián)盟旗下用戶(hù)量每年超過(guò)3億，其分發(fā)量和影響力瞬間進(jìn)入國(guó)內(nèi)渠道的領(lǐng)先集團(tuán)。這一聯(lián)盟長(zhǎng)期以來(lái)被認(rèn)為是向傳統(tǒng)的軟件開(kāi)發(fā)方提出挑戰(zhàn)，試圖改變傳統(tǒng)分發(fā)渠道力量的構(gòu)成。

　　生產(chǎn)商和第三方的合理合法競(jìng)爭(zhēng)，關(guān)鍵在于如何把控競(jìng)爭(zhēng)的邊界和手段，以及如何保護(hù)用戶(hù)的知情權(quán)和選擇權(quán)。

　　即將于2017年7月1日開(kāi)始實(shí)施的《移動(dòng)智能終端應(yīng)用軟件預(yù)置和分發(fā)管理暫行規(guī)定》明確，將規(guī)范移動(dòng)智能終端生產(chǎn)企業(yè)的移動(dòng)智能終端應(yīng)用軟件預(yù)置行為，以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者提供的移動(dòng)智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)。也就是說(shuō)，手機(jī)APP的分發(fā)方被區(qū)分為硬件方及軟件方。該規(guī)定第五條第一款要求，提供移動(dòng)智能終端預(yù)置軟件的生產(chǎn)企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)自覺(jué)維護(hù)行業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)，依法維護(hù)用戶(hù)的知情權(quán)和選擇權(quán)，不得實(shí)施破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序、侵犯用戶(hù)合法權(quán)益的行為。

　　北京大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究中心主任、競(jìng)爭(zhēng)法專(zhuān)家肖江平表示，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域各類(lèi)全新的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為處于不斷出現(xiàn)的過(guò)程中，手機(jī)生產(chǎn)商與軟件開(kāi)發(fā)方的紛爭(zhēng)，是隨著移動(dòng)智能終端，特別是智能手機(jī)的飛速發(fā)展所出現(xiàn)的新現(xiàn)象。武漢中院的這一裁定，對(duì)硬件方、軟件方都是一個(gè)新的提醒�，F(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》沒(méi)有分則條款，因此法院在審理相關(guān)案件時(shí)，判決結(jié)果有很大差異。

　　正在修訂中的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》草案中，增加了這方面的內(nèi)容。

　　公開(kāi)信息顯示，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的客觀需要，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂草案中首次增加了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條款。草案規(guī)定，競(jìng)爭(zhēng)者不得利用技術(shù)手段在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域從事影響用戶(hù)選擇、干擾其他經(jīng)營(yíng)者正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為，包括未經(jīng)同意，在其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品服務(wù)中插入鏈接，強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；惡意對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)實(shí)施不兼容等。前述行為屬于都典型的流量劫持。

　　亦有專(zhuān)家認(rèn)為，相對(duì)于手機(jī)應(yīng)用類(lèi)軟件，手機(jī)系統(tǒng)軟件處于手機(jī)移動(dòng)端整個(gè)軟件系統(tǒng)的底層，擁有更大的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)審慎運(yùn)用這種優(yōu)先權(quán)限（“特權(quán)”）。根據(jù)“非公益必要不干擾原則”，對(duì)于在特定情況下干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)運(yùn)行的行為，必須限于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)等社會(huì)公共利益的需要，并且應(yīng)當(dāng)確保干擾手段的必要性和合理性。根據(jù)“最小特權(quán)原則”，對(duì)于在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中擁有優(yōu)先權(quán)限的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)審慎運(yùn)用這種“特權(quán)”，對(duì)用戶(hù)以及其他服務(wù)提供者的干預(yù)行為應(yīng)當(dāng)以“實(shí)現(xiàn)其功能所必需”為前提。