清理垃圾短信的“過(guò)錯(cuò)歸責(zé)”原則

　　金耀星

　　近日，垃圾短信治理引發(fā)輿論關(guān)注。垃圾短信是怎樣的性質(zhì)，國(guó)內(nèi)法律如何界定？哪些部門(mén)對(duì)治理工作負(fù)有責(zé)任？國(guó)外有哪些成功經(jīng)驗(yàn)？本版刊發(fā)三篇文章，以供讀者參考討論。

　　近日，某著名全國(guó)性電視臺(tái)在其焦點(diǎn)類(lèi)節(jié)目中，批評(píng)運(yùn)營(yíng)商是垃圾短信泛濫的推手。之后，三大電信運(yùn)營(yíng)商H股股價(jià)一度應(yīng)聲下跌，中國(guó)移動(dòng)、 中國(guó)電信 、 中國(guó)聯(lián)通 的跌幅分別為2.43%、3.10%和4.75%。

　　對(duì)于垃圾短信，從2008年開(kāi)始，工信部曾多次發(fā)文治理，三大運(yùn)營(yíng)商亦曾簽署相關(guān)協(xié)議，開(kāi)展多次專(zhuān)項(xiàng)整治行動(dòng)，但效果一直不佳，其深層次原因值得認(rèn)真反思，一味將責(zé)任歸結(jié)于個(gè)別部門(mén)或行業(yè)，不僅于事無(wú)補(bǔ)，而且還很可能是有害的。熟悉通信行業(yè)的人應(yīng)該知曉：發(fā)送垃圾短信的成本很低，但對(duì)其徹底清理，卻是一件邊際成本極大的事情。事實(shí)上，由于涉及網(wǎng)間結(jié)算等原因，運(yùn)營(yíng)商同時(shí)也是垃圾短信的受害者。

　　法經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理告訴我們，防治任何有害行為，必須考慮執(zhí)法的社會(huì)成本。其原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)樯鐣?huì)的資源是有限的。盡管企業(yè)需要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，但是這種承擔(dān)不是無(wú)限制的，更不應(yīng)是不合理的。而且，法律應(yīng)遵循利益平衡原則，不能在強(qiáng)調(diào)某種權(quán)利的同時(shí)，忽視或侵犯其他權(quán)利(如通信自由)。

　　本文試圖從法律精神的角度，在介紹相關(guān)國(guó)際慣例的基礎(chǔ)上，闡述“過(guò)錯(cuò)歸責(zé)”法律原則，以期幫助找到問(wèn)題的關(guān)鍵，并依此建立防治機(jī)制。

　　按照全球移動(dòng)通信行業(yè)協(xié)會(huì)GSMA的定義，垃圾短信屬于移動(dòng)垃圾信息(Mobile Spam)，后者包括垃圾短信(SMS)和垃圾彩信(MMS)，均屬于大規(guī)模主動(dòng)發(fā)送的、接受者不愿意接受的信息。參照這個(gè)定義，垃圾信息的范圍可以很廣，既包括垃圾郵件也包括受眾不歡迎的媒體(包括電視、網(wǎng)站)廣告等。如果將討論范圍擴(kuò)大到用戶(hù)信息保護(hù)，即包括防止淫穢信息擴(kuò)散(兒童保護(hù))、防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等問(wèn)題，則本文闡述的法律原則也是可以參考的。

　　清理垃圾短信的國(guó)際慣例

　　包括垃圾短信在內(nèi)的移動(dòng)垃圾信息，一直是困擾各國(guó)政府與移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商的問(wèn)題。目前，GSMA對(duì)移動(dòng)垃圾信息的定義是，某種主動(dòng)發(fā)送的短信和彩信，包括：未經(jīng)用戶(hù)同意發(fā)送的商業(yè)信息；鼓勵(lì)用戶(hù)直接或間接使用收費(fèi)號(hào)碼的推廣信息；欺詐信息。

　　垃圾短信泛濫的重要原因是發(fā)送成本很低。固網(wǎng)發(fā)送垃圾信息(如垃圾郵件)的成本更低。根據(jù)英國(guó) 沃達(dá)豐 公司的統(tǒng)計(jì)，垃圾郵件占其全部郵件的比例高達(dá)70%，而移動(dòng)垃圾信息的占比卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到這個(gè)數(shù)字。之所以有時(shí)感覺(jué)垃圾短信問(wèn)題很?chē)?yán)重，主要是因?yàn)槭謾C(jī)的用戶(hù)量巨大。

　　由于垃圾信息的發(fā)送是跨運(yùn)營(yíng)商甚至是跨國(guó)家的，因此，運(yùn)營(yíng)商之間的聯(lián)手尤為重要。為此，在2006年2月，GSMA組織了50多個(gè)國(guó)家共擁有約5億用戶(hù)的15個(gè)跨國(guó)移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商，在西班牙的巴塞羅那共同簽署了《反垃圾信息行業(yè)準(zhǔn)則》，承諾共享與信息發(fā)送第三方的合同模本等信息，為用戶(hù)表達(dá)其意志提供方便的機(jī)制，共同調(diào)查跨網(wǎng)的垃圾信息，并采取合法的針對(duì)垃圾信息發(fā)送者的聯(lián)合行動(dòng)。以共同降低垃圾信息的危害，對(duì)用戶(hù)提供保護(hù)，創(chuàng)造安全可信的商業(yè)環(huán)境。

　　關(guān)于該準(zhǔn)則，值得進(jìn)一步提及的是：

　　該準(zhǔn)則突出了遵從用戶(hù)意愿的原則，其核心就是Otp.in/ Otp.out原則，或者說(shuō)按意愿提供/按意愿撤銷(xiāo)原則。對(duì)于有可能對(duì)用戶(hù)造成干擾的信息(如商業(yè)廣告)，可采用“用戶(hù)不同意不提供(Otp.in)”，即“按意愿提供”的原則。而對(duì)于已經(jīng)提供但用戶(hù)沒(méi)有明確表示拒絕的服務(wù)，則采用“用戶(hù)不同意不撤銷(xiāo)(Otp.out)”的原則，而一旦用戶(hù)表示了撤銷(xiāo)意愿(特別是針對(duì)發(fā)送垃圾短信的信息源)，則該服務(wù)可立即撤銷(xiāo)。

　　需要說(shuō)明的是，Otp.in/Otp.out原則在用戶(hù)信息保護(hù)的領(lǐng)域內(nèi)，可以應(yīng)用的范圍很廣，上述“提供某服務(wù)”，可以指其他信息服務(wù)，甚至是一般的非信息類(lèi)服務(wù)(即提供一般的用戶(hù)保護(hù))。

　　根據(jù)該準(zhǔn)則，參與準(zhǔn)則簽署的運(yùn)營(yíng)商建立了統(tǒng)一的“垃圾信息報(bào)告服務(wù)平臺(tái)”供用戶(hù)報(bào)告使用，其短號(hào)碼為“7726”(據(jù)說(shuō)取該數(shù)字串的原因是大部分功能手機(jī)的“spam”四個(gè)字母對(duì)應(yīng)著數(shù)字鍵“7726”)。

　　從上述準(zhǔn)則可以看出，有關(guān)國(guó)際慣例突出了兩點(diǎn)：一是充分尊重用戶(hù)的意見(jiàn)，二是有關(guān)運(yùn)營(yíng)商根據(jù)用戶(hù)投訴采取封堵措施，而不是采取主動(dòng)的封堵措施，以避免與商業(yè)和政治自由相沖突，也可避免過(guò)高的協(xié)助執(zhí)法成本。

　　上述行業(yè)準(zhǔn)則與措施并不是代替法律，而是對(duì)法律的補(bǔ)充(如發(fā)送淫穢信息應(yīng)入刑)�；蛘哒f(shuō)運(yùn)營(yíng)商可以為執(zhí)法部門(mén)提供證據(jù)，但絕不是代替執(zhí)法部門(mén)去執(zhí)法。

　　值得注意的是，根據(jù)部分西方國(guó)家的法律，違法的成本是很高的：德國(guó)對(duì)于濫發(fā)垃圾短信者最高處以5萬(wàn)歐元罰款，如果發(fā)送色情信息，則入刑責(zé)；在新加坡，向“禁止呼叫名單”中的號(hào)碼每發(fā)一條垃圾短信或打一次騷擾電話，則可面臨最高1萬(wàn)新元(約合人民幣5.14萬(wàn)元)的罰款。

　　什么是“過(guò)錯(cuò)歸責(zé)”原則？

　　由于運(yùn)營(yíng)商是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者，社會(huì)往往希望運(yùn)營(yíng)商在治理垃圾短信問(wèn)題上能有所作為，甚至認(rèn)為運(yùn)營(yíng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。這僅僅是偏重技術(shù)能力的考慮，因而是片面的，或者說(shuō)是一種極大的誤解。

　　多年來(lái)，工信部曾多次發(fā)文部署打擊垃圾短信行動(dòng)，也開(kāi)通了相應(yīng)的舉報(bào)電話和網(wǎng)站，三大運(yùn)營(yíng)商亦曾簽署治理垃圾短信的相關(guān)協(xié)議，并建立了端口類(lèi)群發(fā)短信企業(yè)的認(rèn)證制度，在全國(guó)31個(gè)省區(qū)市建立了垃圾短信過(guò)濾系統(tǒng)，其效果一直不佳的根本原因在于：有關(guān)方面(特別是通信行業(yè)以外人士)的認(rèn)識(shí)有誤區(qū)，即片面強(qiáng)調(diào)技術(shù)因素，而對(duì)法律體系的完善、平衡與嚴(yán)格執(zhí)行以及企業(yè)可承受的協(xié)助執(zhí)法成本缺乏系統(tǒng)認(rèn)識(shí)。

　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)，要實(shí)現(xiàn)包括垃圾短信治理在內(nèi)的用戶(hù)信息保護(hù)的目標(biāo)，完善、平衡的法律體系及其強(qiáng)有力的綜合執(zhí)法能力是根本保證，由于對(duì)此已有不少著述，本文僅對(duì)企業(yè)可承受的協(xié)助執(zhí)法成本表達(dá)如下核心觀點(diǎn)：

　　清理垃圾短信的歸責(zé)，應(yīng)遵循“過(guò)錯(cuò)歸責(zé)”的原則，即不能由運(yùn)營(yíng)商承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。具體地說(shuō)，不能要求或過(guò)分地要求無(wú)主觀“故意”過(guò)錯(cuò)的運(yùn)營(yíng)商承擔(dān)事前防范的責(zé)任。應(yīng)根據(jù)用戶(hù)的投訴，依法采取事后封堵行動(dòng)。否則，既不合法不合理，也不可行。這里的不可行，既包括垃圾短信事前識(shí)別的不可行，也包括徹底封堵的不可行。徹底封堵的不可行，又進(jìn)一步包括技術(shù)因素(相對(duì)于運(yùn)營(yíng)商的透明規(guī)則，“創(chuàng)新”的垃圾信息發(fā)送技術(shù)層出不窮)以及經(jīng)濟(jì)因素(在保持正常通信的情況下全網(wǎng)徹底封堵是幾乎不可能實(shí)現(xiàn)的)。從上述國(guó)際運(yùn)營(yíng)商的《反垃圾信息行業(yè)準(zhǔn)則》可以清楚地看出，在用戶(hù)選擇基礎(chǔ)上的運(yùn)營(yíng)商事后封堵，可以同時(shí)做到對(duì)用戶(hù)的尊重和使運(yùn)營(yíng)商的負(fù)擔(dān)處于可承受的水平。否則，相當(dāng)于要求企業(yè)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任(實(shí)際相當(dāng)于極大地增加企業(yè)的額外成本)，既于事無(wú)補(bǔ)也不可行。

　　目前垃圾短信泛濫，在很大程度上是法律不完善、責(zé)任不均衡、違法成本太低、執(zhí)法不嚴(yán)的結(jié)果。目前要做的事情應(yīng)是極大地提高發(fā)送成本極低的垃圾短信發(fā)送方的違法成本，而將責(zé)任過(guò)多地、不合理地壓在運(yùn)營(yíng)商身上，很可能屬于本末倒置。

　　必須清醒地意識(shí)到，如果對(duì)企業(yè)施加過(guò)重的責(zé)任，就會(huì)妨礙技術(shù)創(chuàng)新和科技進(jìn)步，也會(huì)影響信息的有益?zhèn)鞑�，用�?hù)體驗(yàn)必然會(huì)在其他方面變得很差。

　　建議

　　綜上所述，建議如下：

　　進(jìn)一步完善法律體系并嚴(yán)格執(zhí)法。包括進(jìn)一步明確界定相關(guān)執(zhí)法部門(mén)和綜合執(zhí)法流程(而不是僅僅依靠電信行業(yè))，大幅度提高處罰力度并嚴(yán)格執(zhí)行，管住垃圾短信的源頭。

　　明確或強(qiáng)化清理垃圾短信的“過(guò)錯(cuò)規(guī)則”機(jī)制，即在充分尊重用戶(hù)意愿的基礎(chǔ)上，由運(yùn)營(yíng)商協(xié)助提交相關(guān)違法證據(jù)，根據(jù)法律程序采取以事后為主的封堵措施。

　　同時(shí)進(jìn)一步建議：

　　一是加強(qiáng)前瞻性研究，爭(zhēng)取立法超前，避免頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳。垃圾信息的發(fā)送者不斷創(chuàng)新違法手段(如建立偽基站等)，各方(運(yùn)營(yíng)商責(zé)無(wú)旁貸)應(yīng)前瞻性地研究包括治理垃圾短信、垃圾郵件、淫穢信息違法行為在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、侵犯?jìng)�(gè)人隱私等各種用戶(hù)信息保護(hù)措施。

　　二是加強(qiáng)垃圾信息舉報(bào)通道的建設(shè)和宣傳力度。包括根據(jù)需要增加工信部12321電話的中繼線路與值班力量，提高處理速度和透明水平。根據(jù)筆者了解，很多用戶(hù)并不知道工信部“12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心”的存在。建議電視臺(tái)等媒體以公益廣告的方式，在黃金時(shí)段高強(qiáng)度、定期向全社會(huì)大面積公布上述中心的舉報(bào)電話010-12321與網(wǎng)站http://www.12321.cn以及該中心的各種受理方式(含電話、郵箱、網(wǎng)站、WAP網(wǎng)站、微博私信等)。

　　總之，應(yīng)集結(jié)多種社會(huì)力量，綜合治理垃圾短信這一社會(huì)頑疾。